Despido Restaurativo

El despido restaurativo o reparativo: ¿una figura discriminatoria?

Nuestro compañero y socio de Cuena & Gómez Aguilera, Antonio Rodríguez Bernal, abogado especialista en temas penales y económicos, publica en el medio de comunicación El Economista acerca de la propuesta de la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, de implementar una modalidad de despido «restaurativo» o «reparativo», que supondría una variación en la regulación de las causas y consecuencias del despido.

La vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha manifestado recientemente en reiteradas ocasiones su intención de implementar en la nueva legislatura una modalidad de despido denominado “restaurativo” o “reparativo”. Supondría, en palabras de nuestra vicepresidenta, una variación en la regulación de las causas y consecuencias del despido, actualmente contempladas en el Estatuto de los Trabajadores y de forma más concreta, respecto a cada sector en los convenios colectivos.

Según se ha ido exponiendo, dicha modalidad de despido supondría variar en profundidad la regulación de las distintas causas de despido, limitando las mismas. De la misma manera, se pretenden imponer mayores indemnizaciones en aquellos supuestos en que se entienda que el despido puede ser más dañino para la persona. Se ha venido indicando que, para cuantificar la indemnización, se valorarían circunstancias tales como el perfil y formación del trabajador despedido, así como su edad y género.

A juicio de quien suscribe, las líneas generales expuestas desconocen lo difícil que puede llegar a ser la regulación de algo tan “subjetivo”. Deja en manos de nuestros tribunales la posible interpretación de tales aspectos, salvo que se establezcan parámetros muy claros al respecto.

Además, no puede pasarse por alto que dicha proposición se realiza en un año electoral. Hay que valorarla en ese contexto, sin desmerecer ni mucho menos las buenas intenciones que lleva implícita la misma.

En todo caso, en mi opinión, el despido “reparativo” o “restaurativo” parece una figura discriminatoria, ya que las consecuencias del despido no deberían ir ligadas a las circunstancias del trabajador, sino al cumplimiento por el mismo de los deberes inherentes al contrato de trabajo. Vincular la indemnización por despido a dichas circunstancias podría fomentar incumplimientos laborales por ese grupo de personas que se pueda considerar más afectado por el acto extintivo.

Al margen de las anteriores consideraciones, lo cierto es que las ideas que se han ido “lanzando” de modo genérico también desconocen que las consecuencias derivadas del despido no son sólo de índole económico. Por regla general, es la empresa la que decide si, tras una sentencia que declara la improcedencia del despido, readmite o indemniza al trabajador, salvo contadas excepciones como el despido de un representante sindical. Consecuentemente, el despido no siempre se va a traducir en una cuestión económica o, al menos, no en la forma en que se ha venido explicando.

Aún en el supuesto de que la empresa decida indemnizar al trabajador tras una declaración o reconocimiento empresarial de improcedencia, diferenciar los efectos del despido en función de las circunstancias indicadas podría generar una enorme incertidumbre jurídica. Las empresas desconocerían en el momento del despido su impacto económico, que podría depender de la interpretación que terceros (los jueces) realicen de determinados factores sociales. No puede obviarse que los jueces no dejan de ser personas y que su interpretación no siempre tiene que ser coincidente, resultando muy incierto dejar a su arbitrio la fijación de la indemnización en cada supuesto.

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Ley de empresas emergentes

La Ley de Startups entra en vigor en España para impulsar el ecosistema empresarial

Tras su publicación en el BOE y entrada en vigor, la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, más conocida como Ley de Startups, comienza su andadura.

Esta Ley está dirigida a mejorar la demografía empresarial y el clima de negocios, aumentar el tamaño de las empresas, impulsar el emprendimiento y reforzar el incipiente ecosistema de empresas emergentes de carácter innovador, especialmente en la nueva economía digital. Ésta podría situar a España, según palabras de Nadia Calviño, ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, entre los países más atractivos para la creación de startups.

La nueva Ley de Startups, que estaba incluida dentro de los compromisos contenidos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia enviado a la Comisión Europeacrea un marco regulatorio específico para este tipo de empresas, que son la base de la nueva economía digital. En los últimos años, han sido las startups las encargadas de crear puestos de trabajo altamente cualificados y cuentan con grandes perspectivas de crecimiento, siempre y cuando consigan superar las principales barreras con las que se encuentran: falta de financiación y capacidad para captar y retener el talento. Precisamente, para superar esos impedimentos, nacería la nueva Ley de Startups.

La nueva Ley de empresas emergentes va dirigida a empresas que deben tener carácter innovador, de nueva creación o con una antigüedad de hasta cinco años o hasta siete años si son empresas de biotecnología, energía e industriales, con sede social, establecimiento permanente y la mayoría del empleo en España, que no hayan distribuido dividendos y no sean cotizadas y, por último, con ingresos de hasta 5 millones de euros. 

Beneficios de la nueva ley de empresas emergentes

La misma recoge una serie de “bondades” que pasamos a señalar de manera sucinta:

  1. En lo que se refiere a beneficios fiscales se reduce el tipo impositivo en el Impuesto sobre Sociedades del 25% al 15% en los cuatro primeros ejercicios desde que la base imponible sea positiva.
  2. Se establece un procedimiento más ágil para que obtengan el visado y la residencia, así como un régimen tributario especial. Se incluye en esta medida a los españoles que hayan sido no residentes en España durante al menos 5 años.
  3. Se reduce la carga burocrática y administrativa para constituir una Startup, facilitándose los trámites para su creación con la eliminación de los aranceles notariales y registrales cuando se trate de empresas que se creen acogiéndose a los estatutos tipo y por vía electrónica.
  4. Se aumenta la deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación, incrementando el tipo de deducción del 30% al 50% y aumentando la base máxima de 60.000 a 100.000 euros
  5. Reducción del tipo de gravamen del IS del 25% al 15% durante un máximo de cuatro años mientras la empresa mantenga la categoría de empresa emergente.
  6. Se aplaza a todas las que sean reconocidas como Startups el aplazamiento del pago de las deudas tributarias durante los dos primeros años de actividad.

Aun así, queda mucha andadura para ver realmente la utilidad de esta norma tan esperada como necesaria en un país con un creciente interés por el emprendimiento.

Alberto Sánchez González

Planes de Pensiones 2023

Nueva regulación de los Planes de Pensiones de Empleo para 2023

El pasado 01 de julio de 2022, se publicó en el BOE la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. Esta norma introduce dos capítulos adicionales, el primero de ellos sobre fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y el segundo de planes de pensiones de empleo simplificados.

La citada ley introdujo modificaciones en los límites de aportación y deducción en IRPF, adicionales al límite general o conjunto de 1.500 euros, para las aportaciones a planes de pensiones de empleo e instrumentos alternativos, tanto para trabajadores por cuenta propia, como para trabajadores autónomos, para sus aportaciones a los nuevos planes de pensiones empleo simplificados de autónomos.

Además de los nuevos límites, hay que destacar incentivos fiscales introducidos por esta Ley, tanto en Impuesto de Sociedades, como en bonificación de cuotas empresariales de cotización a la Seguridad Social por las contribuciones a los planes de empleo.

¿Qué nuevos límites se han establecido para 2023?

  • En el caso de trabajadores autónomos, este nuevo límite adicional ascenderá a 4.250 euros. Este límite de aportación a los planes de pensiones de empleo simplificados (PPES), se suma a los 1.500 euros de límite para las aportaciones realizadas a los planes de pensiones individuales (límite conjunto). Con lo cual, un autónomo podrá aportar en total 5.750 euros anuales durante el año 2023. Esto supone que los autónomos podrán deducirse en IRPF el total de aportaciones hasta la menor entre las siguientes cantidades: 5.750 euros anuales o el 30% de sus rendimientos netos de trabajo y actividades económicas.
  • En el caso de trabajadores por cuenta ajena, el límite conjunto de 1.500 euros se incrementará en 8.500€ anuales, siempre que tal incremento provenga de contribuciones empresariales, o de aportaciones del trabajador al mismo instrumento de previsión social, por importe igual o inferior al resultado de aplicar a la respectiva contribución empresarial el coeficiente que resulte del siguiente cuadro:
IMPORTE ANUAL DE LA CONTRIBUCIONCOEFICIENTE
Igual o inferior a 500€2,5
Entre 500,01€ y 1.000€2
Entre 1.000,01€ y 1.500,00€1,5
Más de 1.500€1

Estos límites se aplicarán cuando el trabajador obtenga rendimientos íntegros del trabajo inferiores a 60.000€. Si los rendimientos procedentes de la empresa que realiza la contribución son inferiores a esos 60.000€, el coeficiente que se aplicará será siempre 1.

¿Qué incentivos fiscales se han introducido para 2023?

  • Exención de cotización a la Seguridad Social

Desde este año 2023, las empresas tendrán derecho a una reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, calculada sobre el incremento en la cuota de cotización que derive de la aportación de la empresa al plan de pensiones.

El importe máximo de estas contribuciones a las que se aplicará una reducción del 100% es el “que resulta de multiplicar por trece la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes”. 

  • Deducción en el Impuesto de Sociedades

Se añade un nuevo artículo 38 ter a la LIS, que regula la deducción por contribuciones a sistemas de previsión social empresarial.

La empresa podrá practicar una deducción en la cuota íntegra del 10% de las contribuciones empresariales imputadas a favor de los trabajadores con retribuciones brutas anuales inferiores a 27.000 euros, siempre que las mismas se realicen a planes de pensiones de empleo, a planes de previsión social empresarial, etc.

Cuando se trate de trabajadores con retribuciones brutas anuales iguales o superiores a 27.000 euros, la deducción prevista en el párrafo anterior se aplicará sobre la parte proporcional de las contribuciones empresariales que correspondan al importe de la retribución bruta anual indicado en el párrafo anterior.

José Luis Cuena Gil

Socio Director del Área Fiscal

Retrasos en los Juzgados

Utilización de la figura de la prejudicialidad penal con fines dilatorios del proceso civil.

Nuestro compañero y socio de Cuena & Gómez Aguilera, Antonio Rodríguez Bernal, abogado especialista en temas penales y económicos, publica en el medio de comunicación Confilegal acerca de las prácticas que se ejercen para dilatar procedimientos judiciales.

Cada vez me encuentro más en la ejercicio de la abogacía determinadas prácticas que, si bien se encuentran amparadas en nuestra legislación, en muchos de los casos se realizan con la simple finalidad de dilatar al máximo los procedimientos judiciales y conseguir alcanzar por otras vías resultados que no se obtendrían en el procedimiento principal (forzar una negociación no deseada, obtener una rebaja en nuestras aspiraciones o directamente pretender que desistamos de nuestras pretensiones).

Recientemente me ha sucedido un episodio que me ha llamado poderosamente la atención y que me ha hecho pensar que estas técnicas (llamémoslas poco éticas aunque no siempre se utilizan de modo desleal) no son combatidas de un modo eficaz por los Juzgados (es una opinión personal), al no poner todos los medios necesarios para que las mismas no se ejerciten de forma tan asidua, siendo además una práctica habitual de determinados despachos profesionales.

Me refiero al ejercicio de acciones penales con la finalidad de paralizar el procedimiento civil y que el mismo quede en suspenso hasta que se resuelva el proceso penal, que es lo que se conoce como prejudicialidad penal y viene regulada, entre otros preceptos, en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es requisito necesario para la apreciación de la prejudicialidad penal que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

El ejemplo típico de la utilización de esta figura (de modo digamos fraudulento) es la interposición de una querella calificando de falso uno de los documentos aportados al procedimiento civil, por ejemplo un contrato o la firma estampada en el mismo. Pues bien, resulta que en el supuesto de que dicha querella sea admitida a trámite, el Juzgado que conozca del procedimiento civil acordará su suspensión hasta la resolución de la causa penal. Y de todos es sabido que la tramitación de los procedimientos penales no es especialmente ágil, en otras cuestiones, por la elevada carga de trabajo de los Juzgados de Instrucción.

Precisamente esa es la razón de que se utilice la prejudicialidad penal con efectos dilatorios. Si se consigue que se admita a trámite la querella interpuesta con esta finalidad sabremos que el procedimiento civil se paralizará de forma indefinida.

Muchas de las querellas interpuestas se tramitan con celeridad, pero otras no tienen tanta suerte al recaer su conocimiento en Juzgados con mayor carga de trabajo o demorarse su tramitación por los múltiples acontecimientos que pueden dilatar un procedimiento penal (falta de citación o comparecencia de testigos por ejemplo).

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Cotización autónomos 2023

Cómo funciona el nuevo sistema de cotización de autónomos 2023

En esta recta final de 2022 nos encontramos — aún a falta de desarrollo reglamentario — con la novedad más importante para los autónomos, el nuevo sistema de cotización que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2023.

En Cuena y Gómez Aguilera queremos trasladar la información derivada del decreto Ley 504/2022 de 27 de junio y del Real Decreto-Ley 13/2022 de 26 de julio. Ha llegado el momento de abordarlo tras la aprobación en el Congreso de los Diputados, del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado 2023 el pasado 24 de noviembre.

¿Qué quiere decir?  

Que el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, dejando atrás el método tradicional de elección de la base de cotización, está a punto de establecerse como un nuevo sistema de cotización, de quince tramos, en base a los rendimientos netos del propio autónomo.

¿En qué consiste?

El mecanismo de cotización será sustituido por un sistema de liquidación provisional. El proceso sería el siguiente:

  1. Determinar el rendimiento neto anual de acuerdo con las normas del IRPF y con algunas particularidades en función del colectivo al que pertenezcan. Se deberá hacer una previsión tanto de los ingresos como de los gastos derivados de las distintas actividades profesionales o económicas, con independencia de que se realicen a título individual, socios o integrantes de cualquier tipo de entidad.
  2. A dicha cifra se podrá deducir un 7% de gastos de difícil justificación frente a un 3% en el caso de ser autónomos societarios (administrador con participación igual o superior al 25%, o socios con participación mayor o igual al 33%).
  3. Prorratear mensualmente.
  4. Dicha cantidad hará incluirse en un tramo establecido de la tabla publicada (general o reducida) por la Ley de Presupuestos Generales del Estado cada año.
  5. Cada tramo tiene una cotización mínima y otra máxima que se deberá elegir.
  6. Sobre esa base se calcula la cuota resultante a pagar, que será un 30,60% de la base de cotización elegida.

¿Cuál será la tabla de rendimientos y bases de cotización 2023?

  • Tabla reducida:
TRAMO RENDIMIENTOSDESDE RENDIMIENTOS NETOS EUR / MESHASTA RENDIMIENTOS NETOS EUR / MESBASE MÍNIMA DE COTIZACIÓNBASE MÁXIMA DE COTIZACIÓN
Tramo 10,00670,00751,63849,66
Tramo 2670,00900,00849,67900,00
Tramo 3900,001.166,70898,691.166,70
  • Tabla general:
TRAMO RENDIMIENTOSDESDE RENDIMIENTOS NETOS EUR / MESHASTA RENDIMIENTOS NETOS EUR / MESBASE MÍNIMA DE COTIZACIÓNBASE MÁXIMA DE COTIZACIÓN
Tramo 11.166,701.300,00950,981.300,00
Tramo 21.300,001.500,00960,781.500,00
Tramo 31.500,001.700,00960,781.700,00
Tramo 41.700,001.850,001.013,071.850,00
Tramo 51.850,002.030,001.029,412.030,00
Tramo 62.030,002.330,001.045,752.330,00
Tramo 72.330,002.760,001.078,432.760,00
Tramo 82.760,003.190,001.143,793.190,00
Tramo 93.190,003.620,001.209,153.620,00
Tramo 103.620,004.050,001.274,514.050,00
Tramo 114.050,006.000,001.372,554.495,50
Tramo 126.000,00EN ADELANTE1.633,994.495,50

¿Qué comunicaciones se deberán realizar a la Tesorería General de la Seguridad Social?

Se deberá comunicar a la TGSS todas las actividades, y/o participaciones en sociedades, que se realicen como autónomo.

Se deberá comunicar también a la TGSS una declaración en la que se va a determinar una previsión de ingresos y gastos, como autónomo, durante el año natural.

¿Cuándo?

Tanto la declaración de las actividades como el del rendimiento del autónomo, en las altas nuevas que se produzcan a partir del 1 de enero de 2023, se realizará y se comunicará junto con el alta. Para los autónomos que figurasen ya de alta con anterioridad al 1 de enero de 2023 el plazo se establecerá hasta el 31 de octubre de 2023, salvo que se tenga que comunicar un cambio de base de cotización porque los rendimientos netos en promedio mensual supongan una base de cotización diferente a la que venías cotizando en 2022, como ocurrirá en la mayoría de los casos, y este primer cambio se deberá realizar antes del próximo 28 de febrero de 2023.

¿Qué pasa si no se ha ajustado bien la base de cotización?

Dada la dificultad de permanecer en un tramo todo el año y, al ser liquidaciones provisionales, se podrán ir actualizando en base a los rendimientos reales hasta 6 veces al año.

¿Qué consecuencias habrá si las liquidaciones provisionales no se han ajustado correctamente?

Al año siguiente, cuando se obtengan los datos de la renta, la administración tributaria cruzará datos con la seguridad social, y obtendrá la información real sobre los rendimientos declarados de cada trabajador autónomo.

Una vez fijado el importe de los rendimientos, la seguridad social determinará las bases de cotización mensuales definitivas y procederá a regularizar la cotización provisional mensual elegida por los autónomos el año anterior.

¿Cómo se va a regularizar?

Si la cotización provisional elegida ha sido inferior a la base mínima del tramo que corresponda, la TGSS notificará la diferencia y se deberá pagar antes del último día del mes siguiente a la notificación.

Si por el contrario el resultado de la cotización provisional ha sido superior a la base máxima del tramo que corresponda, la TGSS devolverá de oficio la diferencia.

¿Qué pasa con la tarifa plana?

Los autónomos que a 31 de diciembre fueran beneficiarios de la tarifa plana anterior, continuarán disfrutando de la misma hasta que finalice el periodo máximo que le corresponda.

A partir del 1 de enero de 2023, los autónomos nuevos en este régimen podrán disfrutar de una cuota reducida de 80€ mensuales durante 12, siempre y cuando no hayan estado dados de alta en los dos años anteriores, o tres si ya hubiesen disfrutado este beneficio.

Una vez agotados estos 12 meses podrán solicitar una prórroga de otros 12 meses si la previsión del rendimiento neto anual no supera el Salario Mínimo Interprofesional.

En el caso de autónomos nuevos con discapacidad igual o superior al 33%, víctimas de violencia de género o víctimas de terrorismo, la cuota reducida será de 80€ durante 24 meses iniciales, y la prórroga, si los rendimientos netos anuales no superan el SMI, de 36 meses, por importe de 160€.

Estas reducciones no podrán establecerse para los familiares de trabajadores autónomos hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad.

Gemma Cuena

Socia Directora Departamento Laboral

Cuena y Gómez Aguilera - Cuenta 551

Cuenta corriente con socios (551), “el cajón desastre” que existe en casi toda contabilidad

La cuenta contable “551” denominada “cuenta corriente con socios y administradores” es una “cuenta corriente” que debe ser utilizada para situaciones transitorias de financiación, y en ningún caso debe ser ese “cajón desastre” que muchas empresas utilizan. Nuestro Socio Director del Área Fiscal de Cuena & Gómez Aguilera Abogados y Asesores Tributarios, José Luis Cuena Gil, publica para el medio Economist & Jurist este artículo sobre la Cuenta 551.

Antiguamente era muy común ver en ese “cajón desastre” cantidades estratosféricas pero que a raíz de la creación de las denominadas “operaciones vinculadas” y su fiscalidad especial se ha ido viendo cómo a lo largo del tiempo las empresas tratan de “limpiar” esas cuentas o tributarlas de forma correcta.

¿Cuáles son las obligaciones fiscales de la «Cuenta 551”?

Primero, nos fijaremos en si en esa cuenta hay un saldo deudor (los socios o administradores deben dinero a la sociedad) y si no hay un ánimo de devolución, al haber aumentado la cantidad en el tiempo. Lo anterior influye en que los órganos de inspección de la Agencia Tributaria regularizarán esta situación interpretando ese saldo como dividendos percibidos por los socios. De este modo, se lo va a hacer imputar a cada uno en su correspondiente declaración de la renta. A la sociedad le exigirá las respectivas retenciones no practicadas (actualmente el 19%).

Sin embargo, si ese saldo es acreedor, los órganos de inspección entenderán que son préstamos no declarados entre socio y sociedad y por ello, al ser una operación vinculada, imputará unos intereses acordes a valor de mercado, que imputará a su vez en la Renta del socio u administrador correspondiente que haya prestado ese dinero a la sociedad.

Para evitar esta situación, nuestra recomendación es que esa cuenta contable (551) quede a cero siempre a cierre del ejercicio y de no ser posible, o bien, declarar los correspondientes dividendos a los socios o, al menos, entenderlo como una cuenta de crédito entre socio-sociedad, de modo que se liquide por los intereses generados a final de año según un tipo de interés que actualmente esté vigente en el mercado para una operación de este tipo entre un banco y un particular.

No obstante, si el saldo es acreedor (se debe dinero a los socios) otra opción a considerar, si no se pretende recuperar a corto plazo y todos los socios aportan en función de su proporción del capital, es hacer una ampliación de capital o tratarlo como una aportación de los socios al patrimonio neto social (cuenta contable 118).

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Semáforos con cámara

Semáforos con cámara: ¿Protección o recaudación?

Uno de los grandes problemas de los países hiperregulados, que además se conjuga con una gigantesca administración, es que situaciones tan “ordinarias” como las de “saltarse un semáforo” (sin menospreciar el riesgo vial que ello conlleva), el juego judicial que ofrece esa regulación, en la mayoría de los casos, difusa e inconcreta, parece más una medida hecha para recaudar que para obtener o mejorar la seguridad del viandante o de la circulación a motor en general.

Pues bien, nos son pocas las ciudades en las que de manera catastrófica se ha implementado estos “semáforos espía”, de alguna manera, faltando a la legalidad, y no son pocos los juzgados que ya han tenido que pronunciarse sobre ello, corrigiendo a la administración de turno, evidentemente, por la falta de claridad, concreción y sobre todo, por la picaresca aplicada en los dichosos semáforos.

Para ejemplificarlo, y si comenzamos por el principio, nos circunscribiremos a un ejemplo de ciudad media española cualquiera, por ejemplo, Burgos.

Todo comienza con la foto tomada por uno de estos semáforos, en una vía concurrida y con un conductor, cuanto menos, arriesgado en sus maniobras. El vehículo sobrepasa este semáforo en rojo, se activa la cámara y el vehículo y sujeto al volante quedan retratados por lo que es una infracción regulada en el artículo 146-A del Reglamento General de Circulación (no respetar el conductor la luz roja de un semáforo).

Parece ser, y el común de los mortales, podríamos habernos conformado con ello, pero la hermenéutica judicial, en distintas resoluciones ha señalado que la mera captación de series de fotografías no está sujeta a control metrológico pues en ellas nada se cuenta, pesa o mide y, como ya antes se indicó, la comisión de la infracción, esto es, pasar el semáforo en rojo, no está en función del tiempo en que este llevara en dicha fase y no estaría por tanto justificado el que se saltara dicho semáforo aun desde el primer momento en que dicho semáforo se encontrase en fase roja.”, existiendo informes solicitados por los propios ayuntamientos (de quien dependen estos semáforos) que, “las infracciones cometidas se tipifican en base a una observación de un hecho , no a una medición y que no hay pues fundamento para que puedan ser considerados instrumentos de medida y someterlos al control metrológico del Estado y que ni la luminancia, ni los intervalos de tiempo que intervienen en las secuencias de reconocimiento o disparo de la cámara del foto rojo se miden en ningún momento del proceso, por lo que no procede considerar estas magnitudes como fundamento para definir el foto rojo como instrumento de medida susceptible de ser sometido al control metrológico. Solo aquellos dispositivos foto rojo que tienen asociada la función de medida de velocidad y que se usen para sancionar el exceso de la misma son instrumentos sometidos a control metrológico.” (STC nº 233, Juzgado Contencioso-Administrativo nº2 de Burgos).

En definitiva, este instrumento de recaudación, cuanto menos, genera dudas en la imposición de las multas.

Antonio Rodríguez Bernal

Despido por Vigilancia

¿Puede una empresa grabar a sus trabajadores en el centro de trabajo y usar esas imágenes para proceder al despido?

-Aproximación a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2022

Esta es una pregunta que se realizan a menudo tanto trabajadores como empresas. A lo largo de las siguientes líneas intentaremos dar respuesta a la misma que, ya adelantamos, no es tan pacífica como podría esperarse, pues nuestros tribunales enumeran numerosos detalles que habrán de tenerse en cuenta a la hora de analizar cada caso en concreto.

Lo primero que debemos señalar es que el Estatuto de los Trabajadores recoge en su artículo 20.3 que:

“3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.”.

En relación a lo anterior, podría surgir la primera duda, ¿Una medida consistente en grabar a los trabajadores podría situarse bajo el paraguas del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores?

La respuesta a la anterior pregunta es afirmativa. Si, se puede grabar a los trabajadores dentro del Centro de trabajo. Pero dicha grabación debe respetar unos requisitos legales que a lo largo de los últimos años nuestros Tribunales han ido perfilando. A modo de resumen para que la grabación de los trabajadores sea lícita deberá respetar los siguientes extremos:

  • Los trabajadores del centro de trabajo deben ser informados de la existencia de cámaras de videovigilancia y de que la finalidad de dichas grabaciones será para llevar a cabo una vigilancia y control laboral.
  • No se podrán obtener imágenes de zonas de aseo, descanso, vestuarios o similares.
  • Y se deberá respetar tanto los espacios públicos como el derecho a la intimidad y a la integridad moral de los trabajadores.

¿Cómo deben ser informados los trabajadores?

Existe numerosa jurisprudencia al respecto, pero en esta entrada queremos prestar especial atención a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2022 que se pronuncia sobre el uso de cámaras de vigilancia en los centros de trabajo, el deber de informar a los trabajadores de la existencia de dichas cámaras y sobre el uso de las imágenes captadas por tales cámaras para proceder al despido de un trabajador.

En la meritada Sentencia se enjuicia el caso en el que un trabajador fue despedido por apropiarse de bienes de la empresa utilizando la mercantil como medio de prueba para probar tales apropiaciones realizadas por el trabajador, las grabaciones de la cámara de seguridad que estaba instalada en el centro de trabajo. Si bien en primera instancia el despido fue declarado procedente, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó el Recurso de Suplicación presentado por el trabajador, declarando el despido improcedente por basarse en una prueba ilícita.

Entiende el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que la obtención de las imágenes por la empresa no respeta la normativa vigente por cuanto no informó adecuadamente y expresamente a los trabajadores de que estaban siendo grabados.

En concreto recoge la Sentencia que: “El mismo es que si la empresa ya en el año 2014 utilizó este mismo sistema para proceder al despido de un trabajador es difícilmente comprensible que en el transcurso de cinco años no haya procedido a regularizar la situación del control por cámaras, informando adecuadamente a los trabajadores según le exige la normativa. Al no llevar a cabo la actuación que legalizase, de forma ordinaria y natural, respecto a sus trabajadores, la posible anomalía de la carencia de información por parte de estos de la utilización del sistema de videovigilancia también para su actividad; lo que está realizando con esta omisión es una interpretación unilateral de la facultad excepcional, atribuyéndose medios y facultades que el ordenamiento jurídico solo ha previsto de forma excepcional, y que en modo alguno sirven para omitir los deberes que frente a los derechos fundamentales competen a la empresa”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional concluye que en el supuesto enjuiciado, al tratarse de una conducta ilícita flagrante, el deber de información se entendería como cumplido con el simple hecho de colocar carteles/distintivos en los que se advirtiera de la existencia de tales cámaras, no siendo necesario el haber informado de manera expresa a los trabajadores de la finalidad de control de dicha cámara para motivos laborales.

En concreto, de manera muy elocuente el Tribunal indica: “En principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. Sin embargo, la norma permite que, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, el deber de información se tenga por efectuado mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia del sistema, su responsable y los derechos derivados del tratamiento de los datos. El fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo”

No obstante, la sentencia cuenta con un voto particular suscrito por 5 Magistrados, que evidencian la complejidad de este tipo de procedimientos, los cuales muestran su discrepancia en el fallo entre otros motivos por entender que la exigencia de informar a los trabajadores de la grabación de imágenes con uso de control de la relación laboral por parte del empresarios “no es un mero formalismo, sino una garantía material del derecho fundamental que no consiente una dejación o desatención continuada en su estricto cumplimiento por parte del empleador cuyos posibles abusos tiene por objeto contener. De ahí que su incumplimiento haya de dar lugar no solo a eventuales responsabilidades del empleador sino a la nulidad del tratamiento de las imágenes obtenidas y su exclusión probatoria de cualquier proceso judicial en que pretendan ser utilizadas por aquel.”

Como hemos señalado con anterioridad, y pese a que desde mi punto de vista el hecho de instalar carteles informativos sería suficiente para utilizar tales imágenes para probar la ilicitud de la conducta de un trabajador, la jurisprudencia no es pacífica en este sentido por lo que habrá de tener en cuenta todos y cada uno de los aspectos que rodeen al caso en cuestión para poder analizar si la toma o no de las imágenes es conforme a derecho y, por lo tanto, se pueden utilizar para proceder al despido de un trabajador.

Alberto Sánchez González

Captura Telecinco

¿Es legal el nuevo impuesto a los ricos? ¿A quién afecta? ¿Cuál es la diferencia entre en nuevo impuesto y el de patrimonio?

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, anunció este jueves día 22 de septiembre que el Gobierno trabaja ya abiertamente en un impuesto especial a las grandes fortunas, que será temporal y entrará en vigor, previsiblemente, en 2023. Este nuevo impuesto ha suscitado algunas dudas, como su legalidad, a quienes afectan o la diferencia entre este nuevo impuesto y el de patrimonio.

Nuestro Socio Director del Área Fiscal de Cuena & Gómez Aguilera Abogados y Asesores Tributarios, José Luis Cuena Gil, ha respondido a los informativos de Telecinco, a alguna de las cuestiones planteadas:

«Todavía es pronto para poder hablar de la legalidad del nuevo impuesto. De momento solo se ha anunciado el mismo sin dar ningún detalle exacto de qué concretamente es lo que va a gravar. No obstante, lo que está claro es que no puede darse una doble imposición por el patrimonio que tienen los ciudadanos. Si lo que pretende gravarse es esto mismo, tendrán que descontar, de algún modo, lo que los ciudadanos hayan pagado en aquellas comunidades que siguen recaudando por el Impuesto sobre el Patrimonio».

Respecto a quien le puede afectar este impuesto, José Luis responde:

«La ministra Maria Jesús Montero ha señalado que afectará como máximo al 1% de la población. Se prevé que sean las grandes fortunas las que tengan que hacer frente a este nuevo impuesto que están estudiando. Según el informe Wealth Report de la consultora británica Knight Frank para pertenecer a ese 1% de la población en España estamos hablando de que hay que tener 1,2 millones de euros de patrimonio

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Responsabilidad de un precontrato laboral

Cada vez es más común en las empresas que se formalice un precontrato laboral con el futuro trabajador. En ocasiones, este tipo de acuerdos ocasiona numerosos conflictos que llega a los tribunales.

En este post, se va a esclarecer la diferencia que existe entre precontrato y una oferta de trabajo, además de sus posibles consecuencias en caso de incumplimiento.

¿Qué es un precontrato laboral y qué cláusulas se deben incluir?

Un precontrato se define como aquel acuerdo formal en el cual empleador y futuro empleado fijan unas condiciones con el compromiso de estipularlo posteriormente en un contrato de trabajo. Es una forma atractiva de asegurar al trabajador que se llevará a cabo la contratación y las condiciones pactadas.

Se recomienda formalizar el documento por escrito, por duplicado y firmado por ambas partes. En el mismo deberán constar los datos identificativos tanto de la empresa como del trabajador, hacer constar el compromiso de la contratación y reflejar todas aquellas condiciones acordadas previamente, entre las que se puede señalar las siguientes:

  • Fecha de formalización del contrato.
  • Tipo de contrato.
  • Condiciones laborales: horario, sueldo, vacaciones…
  • Puesto de trabajo y funciones a desarrollar.
  • Indemnización por daños en caso de incumplimiento.

Precontrato vs oferta de contrato 

La oferta de trabajo es una declaración unilateral con la intención de concluir un contrato de trabajo, puede ser verbal, informal y negociable, es decir, no genera una vinculación contractual y por tanto, a priori, no es vinculante.

Por el contrario, el precontrato es un acuerdo bilateral, es decir, necesita de la voluntad de ambas partes. Según el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en una reciente sentencia, el precontrato es algo más que una oferta, ya que se construye jurídicamente como un contrato consensual. La firma de un precontrato es vinculante.

Cabe destacar que una oferta de trabajo establecería un compromiso formal, y por tanto, podría considerarse vinculante cuando, por ejemplo, el trabajador acepta una oferta tras una comunicación expresa por parte de la empresa de haber sido seleccionado, en este momento el acuerdo, con la aceptación, pasaría a formalizarse de manera bilateral. En este tipo de casos se asemejaría al precontrato pudiéndose reclamar indemnización por daños y perjuicios en caso de incumplimiento.

Consecuencias de incumplimiento

El incumplimiento de un precontrato puede tener consecuencias legales originando normalmente una indemnización económica. No podemos hablar de responsabilidades laborales puesto que no ha llegado a existir el contrato laboral en sí, y por ende, no cabría indemnización por ejemplo de despido, sin embargo, estaríamos ante un incumplimiento contractual y habría una responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios.

El Tribunal Supremo ha calificado como laboral y no civil el precontrato debido al vínculo existente entre el acuerdo y el contrato laboral, por lo que la indemnización se calcularía en base a esa no contratación.

En el caso de existir una cláusula que señale el importe de esa indemnización en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes, será dicho importe el que debe satisfacer a la otra parte.

De no existir dicha cláusula y cuando es el trabajador el que incumple el acuerdo, la empresa podrá reclamar indemnización por daños y perjuicios en función del daño o gasto ocasionado, por ejemplo, en el proceso de selección, en desplazamientos, mensajerías, publicaciones, proyectos….

De la misma forma cuando es la empresa la que incumple y el trabajador sale perjudicado podrá reclamar daños y perjuicios ocasionados derivados de la cancelación del contrato, por ejemplo, si causó baja voluntaria en una empresa anterior y el trabajador no pudo cobrar el paro, o gastos ocasionados por cambios de residencia, mudanzas…

Sin embargo, no se puede reclamar la incorporación ya que un precontrato es de carácter social y no laboral.

Gemma Cuena